同性婚姻的立法思考

      摘要：随着社会的开放发展，同性恋这种社会现象越来越多的暴露在公众面前，人们对同性恋的认识也越来越理性化。加之保障人权的呼声高涨，同性婚姻已成为一个立法者不得不正视的重大问题。同性婚姻的创设是有可行性和必要性的，但也在目前的社会环境下存在一定的障碍。

    关键词：同性恋   同性婚姻   立法可行性与必要性   立法思考

提纲：一．同性恋、同性婚姻概述及立法现状；
      二．同性婚姻创设的可行性与必要性；
1. 同性恋现象是非病理现象
2. 同性婚姻的创设是对人权的尊重
3. 同性婚姻的创设可以实现社会公德和公序良俗的发展
4. 同性婚姻的创设有利于保障社会秩序
三．同性婚姻的立法障碍
1．同性婚姻社会认同度低
2．同性婚姻与基本伦理有一定冲突
四．同性婚姻的立法建议
1．立法模式可参照国外先进立法
2．应允许同性婚姻家庭收养子女
3．应赋予同性婚姻家庭与异性婚姻家庭平等的权利
      五．结语

一、 同性恋、同性婚姻概述及立法现状
同性恋，是指性成熟的个体在心理上和生理上只对同性具有性兴奋的反应。
最初由德国医生Benkert 于1869年首先提出。同性婚姻，即同性恋者的婚姻，是指由两个相同性别的男性或者女性组成的，具有固定伴侣关系的一种婚姻形式。除了婚姻双方由于性别相同无法生育以外，其它关系基本与传统婚姻一致。
随着社会的开放发展和媒体对其关注度的提升，世界范围内的同性恋群体逐渐显现壮大，同性婚姻关系合法化要求日益凸显，同性恋者和同性婚姻关系要求法律保护的紧迫性不言而喻，因此世界各国立法者都行动起来，先后创设了保护同性婚姻的法律。
1989年，丹麦的《家庭伴侣法》通过，此“伴侣”既包括同性伴侣，也包括异性伴侣。《家庭伴侣法》明确规定同性伴侣依法可以登记，除了不能领养子女，在继承、住房津贴、退休、离婚和社会安全保障等方面享有与异性伴侣相同的权利。挪威和瑞典也分别在1993年和1994年通过了与之相类似的法案。而荷兰则于1997年将同性恋者之间的关系定为同居伙伴关系，随后在2001年4月颁布了《开放婚姻法》，使荷兰成为了世界上第一个实现同性婚姻合法化的国家，该法不但允许同性恋者缔结婚姻，而且可以完全享有与异性婚姻相同的所有权益，它是一部真正的同性婚姻法。比利时也于2003年正式颁布了对同性恋者和异性恋者实施相同保护的法案。此后，法国、德国、芬兰等相继通过了保护同性婚姻的法案，在不同程度上对同性婚姻进行了认可与法律保护。在2005年，西班牙成为了世界上第三个承认同性婚姻的国家。同年7月，加拿大上议院同性婚姻法通过，该法律也承认同性婚姻。除此之外，美国、冰岛、巴西、捷克斯洛伐克等国，也不同程度地保护同性伴侣的法律权利。目前，在我国，《中华人民共和国婚姻法》中许多条款都明文规定“男女双方”，且最高法院对于《婚姻法》的解释中，也没有涉及到同性恋以及同性婚姻的问题。因此，我国目前还没有法律明确规定有关于同性婚姻的权利义务关系和法律地位，也没有明确同性婚姻的合法性。但可以肯定的一点是，法律也没有明确禁止同性婚姻的缔结。

二、 同性婚姻创设的可行性与必要性
1． 同性恋现象是非病理现象。
同性恋现象从古至今一直存在，但人们长期以来对同性恋者歧视和排斥，认为同性恋者是心理或精神上的一种病态，使其长期不为伦理和社会所接受。然而随着社会的发展，科学技术的进步，同性恋已经被证实其非病理性。2001年4月20日，《中国精神障碍分类与诊断标准》第三版出版，同性恋的定义终于被更正。在这个诊断标准中对同性恋的定西非常详细：首先，符合性指向障碍的定义（性指向障碍时指不引起常人性兴奋的人或物，对这些人有强烈的性兴奋的作用）；然后，在正常生活条件下，从少年时期就开始对同性成员持续表现性爱倾向，包括思想、感情，及性爱行为；最后，对异性虽可有正常的性行为，但性爱倾向明显减弱或缺乏，因此难以建立和维持与异性成员的家庭关系。从以上标准可以看出，同性恋的性活动并非是心理异常，同性恋并不是一种病态。
同性恋现象是一种非病理现象，同性婚姻创设不再是违法道德伦理的，也应不再受到公序良俗的限制和阻碍。因此，同性婚姻的创设是具有可行性的。
2． 同性婚姻的创设是对人权的尊重。
     人权是人因其自然本性和社会本性而享有的不可剥夺的权利。是人之所以为人，并能在这个社会中生存下去所应当具备的基本权利，是任何个人甚至国家都不能剥夺和侵犯的权利。它包含平等权、生存权、人格权、自由权、发展权等具体内容。而其中的发展权，指的便是个人、民族和国家积极、自由和有意义地参与政治、经济、社会和文化的发展并公平享有发展所带来的利益的权利。针对个人而言，发展权是个人自我实现的需要，是指公民有通过自身的努力发展自己的权利，国家有允许公民以不危害他人与社会利益的方式发展自己，并且帮助公民完善自我发展的义务。从某种层面上来看，同性恋者追求同性恋爱关系的明朗化和同性婚姻的建立也是一种自我实现，自我发展。这种自我实现从客观上来讲，并不真正影响到社会中其他个人的人权实现，更不可能影响社会公共利益和国家尊严。
《中华人民共和国宪法》第三十三条明文规定：“国家尊重和保障人权。”既然如此，就应该保证宪法至上的权威性，尊重和保障同性恋者的人权，从法律的层面上保护他们的关系、使同性恋关系合法化。同时，《宪法》第三十三条还规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”平等权从法律上说，是指公民与其他公民平等地享有各项权利。缔结婚姻的权利也应该为所有公民同等享有。同性恋者与异性恋者在法律面前，应当平等。因此同性恋者应当正当的享受与异性恋者相同的缔结婚姻的权利，还应当完全享有与异性恋婚姻关系中相同的权利义务关系和法律地位。
在我国目前的立法情况下看来，同性恋者的人权并未得到有效的保障。中华人民共和国作为一个人民当家作主的民主国家，走在人权保障制度的建设之路上，应当有效改善目前对于同性婚姻的立法状况，使得同性恋者得到应有的尊重，同性恋者的人权得到应有的法律保障。
3． 同性婚姻的创设可以从侧面引导社会公德和公序良俗的发展。
人类的社会公德和公序良俗的存在和发展，是与人类文明的进步息息相关的，它伴随着人类文明的进步而不断前进。公序良俗在婚姻制度中的体现，相对明确和简单，但也一直随着时代而发展变迁。例如，在群婚制和对偶婚制时期，公序良俗和社会公德的要求很简单，即不违法当时的禁忌。到了奴隶社会，进入了男权社会，建立了一夫多妻或一夫一妻多妾的婚姻制度，这种制度一直延续到封建社会的结束。在此期间，公序良俗和社会公德体现为诸如 “三从四德”以及“七出”等制度。到了今天，由于人类文明的进步，人们已经认识到“三从四德”以及“七出”等制度是有违人性的，也是剥夺女性自由的制度，是与自由、平等、公平等法律价值相违背的落后的婚姻禁忌制度。
所以，在当代，中国社会社会公德和公序良俗在婚姻制度中的体现，理应和人类文明一同进步，尊重和保障人权。而中国的婚姻制度一旦确立同性婚姻制度，保障同性恋者的尊严和人权，那么它将对社会公德和公序良俗的文明进步起到指引作用，并能加快其发展的脚步。
4． 同性婚姻的创设有利于保障社会秩序。
2004年，我国官方首次向外公布了中国境内同性恋人群的数量：根据我国卫生部门的一项调查表明，处于性活跃期的中国男性同性恋者，约占性活跃期男性大众人群的6%，按照这个比例估算，中国大约有500万至1000万男性同性恋者。而且有专家估计，地下同性恋者人群的数目约在5000万人左右。然而由于社会大众的观念等问题，我国同性恋者群体长期受到歧视和不公平待遇，被认为是有悖伦理。同性恋一旦公开表明自己的性取向便会遭到歧视和排斥，受到不平等待遇，例如亲友的疏远，工作被辞退等。这样的社会环境和不平等的待遇使得如此众多的同性恋者产生心理上的不平衡，从而导致部分同性恋者产生犯罪倾向，自残、自杀甚至暴力侵犯伤害他人的行为。同性恋自杀、被他人攻击、因没有固定伴侣而性行为混乱、有偿的同性恋性服务、同性恋者强制与其他同性发生性关系等时间屡屡上演，这些都严重伤害同性恋者自身和他人的人身安全，同时严重损害社会公德和公序良俗，影响社会秩序。
另一方面，同性恋者在同居期间，也会产生一定的财产纠纷，对于财产权利义务关系不明确的情况，也需要法律来明确，保障秩序。
法律是维护社会秩序的工具。秩序是为了保证自由，没有秩序就没有自由。同性婚姻的创设，一方面从法律上保护了同性恋者的自由，另一方面从根源上解决了部分影响社会秩序的不稳定因素，达到了自由和秩序的双重效果。
因此，为了维护社会秩序的稳定，努力创建和谐社会，中国这样的人民民主国家，对于同性婚姻的创设应抱积极态度，应创建相关的法律来保护同性恋群体的权利并同时规范他们的行为。只有立法保护，才能依法约束。当法律使得同性婚姻合法，并给予同性恋者与异性恋者相同的保护和同等的地位，给以同性恋者自由和发展的基本权利，就能有效减少或消灭同性恋者因遭受歧视而产生的不平衡心理，维护社会秩序安全、稳定，实现自由和秩序的双赢。

三、 同性婚姻的立法障碍
1． 同性婚姻社会认同度低
同性恋并非是随着社会发展而产生的现代问题，而是从古至今就一直存在的，并且从出现时起就没有受到平等的待遇。因为传统思想认为，婚姻是异性，即男女双方结合，是异性之间为了获得法律认可的关系而产生的行为。除此之外，婚姻在中国5000年的文化氛围中，还有一个重要的功能，那就是繁衍子嗣，传宗接代。俗话说“不孝有三，无后为大”，而同性恋者缔结的婚姻，毫无疑问不具备这一重要功能，因而无法被社会所承认和接受。
同时，社会存在的对同性恋者的不接受和歧视的这种主流文化，使得同性恋者大多具有道德犯罪感，心理承受能力不佳，情绪不稳定，极易做出很多极端行为。这种道德犯罪感容易导致同性恋者出现一些失控行为，如性行为混乱、自残、自杀、暴力伤害他人等。还有一些同性恋者为了满足自身欲望，采取欺骗、利诱乃至暴力胁迫等手段，严重侵害他人的身心健康……于是同性恋者的这些行为又更加导致了其社会认同度降低，社会以及社会中的主流道德准则愈加的排斥和歧视同性恋者，形成了一个恶性循环。
从上所述可以看出，我国社会对同性恋者的认同度还是处于较低的状态，人们对同性恋者的态度仍然是排斥和歧视较多，一定程度上成为了同性婚姻的立法障碍。
2． 同性婚姻与基本伦理有一定冲突
同性婚姻的建立，除了社会认同度较低以外，还与基本伦理存在着一定的冲突。如果法律许可同性婚姻，有可能会引发伦理上的大激荡。
中华民族5000年文化的基本伦理中，婚姻构成家庭，靠男女双方的结合，互相扶持，并且依靠男女双方的人性本能繁衍子嗣，生养子女。男女双方在任何情况下都各为父母。然后同性婚姻中的双方在本质上无法完全依靠自己的力量生儿育女。即使在21世纪，各项科技都不断进步，出现了一些可以使同性婚姻者获得孩子的方法，也可以利用收养的方法使同性婚姻者拥有子女。然而家庭中的角色分配仍然无法解决。一个孩子生活在两个男人或者两个女人组成的家庭中，要么没有母亲，要么没有父亲，就算孩子硬要称呼一个女人为爸爸，或者一个男人为妈妈，这样的家庭也是不和谐完整的，这个家庭中的孩子也是不幸的。况且，科学研究表明，在同性恋家庭中的孩子成为同性恋者的可能大大提高，这注定对其成长造成不可估计的影响。
由上所述可知，同性婚姻组建的家庭，虽然是保障同性恋者人权的表现和结果，但是仍然面临着基本伦理的挑战，也有可能对后代的成长造成影响。这种对家庭伦理的巨大挑战，也使得同性婚姻合法化面临一定程度的困难。
   
四、 同性婚姻的立法建议
1． 立法模式可参照国外先进立法
前面已经讲到目前世界各国对于同性婚姻的立法状况，从这些法律分析来看，主要是分成3种模式。首先是以荷兰和比利时为代表的，把同性恋者之间的结合和异性婚姻放在同一高度进行保护，把同性婚姻称之为同性婚姻，赋予同性之间的结合与异性婚姻相同的地位和权利；其次是以英国、丹麦为代表的将同性结合关系定位成民事伴侣或家庭伴侣，赋予其一个非婚姻的新的民事关系；最后还有法国的模式，将同性结合设立为同性恋结合双方之间的一种契约关系，法律保护这种契约关系。
根据我国国情来看，同性恋在社会上还没有被普遍的人们所接受，大部分人对同性恋者的排斥和歧视心理还比较严重。基于这种情况，我国在借鉴国外立法模式、考虑同性婚姻立法的时候必须慎重选择，以防出现法律不能执行的情况。
2． 应允许同性婚姻家庭收养子女
同性婚姻家庭如被法律许可，则同性恋者之间的结合会成为家庭的另外一种组成形式。但如果前文所说，同性婚姻家庭无法完全依靠自我独立实现传统意义上婚姻的一个重要功能——生育子女。生育子女的一个目的诚然是为了传宗接代，但还有另外的作用，比如说丰富家庭生活，使婚姻双方老年生活得到保障等。况且，一旦法律许可同性婚姻的建立，将引导社会道德标准发生一定的变化，同性恋者将逐步不再受到歧视，同性恋家庭的小孩在成长过程中所受到的歧视和伤害也将大大减少，甚至消失。考虑到这些方面的因素，我认为，应当准许同性婚姻家庭依法收养子女，以使其愈加和异性婚姻平等，缩小和异性婚姻所享有的权利的差距。
3． 应赋予同性婚姻家庭与异性婚姻家庭平等的权利
法律面前，人人平等。同性恋者应当有依法组成家庭的权利。同性婚姻家庭也将与异性婚姻家庭在法律上享有平等的权利。如享受一般人所享有的社会保障、失业救济等福利。同性家庭与异性家庭同为社会的基本构成细胞，在社会中应该享有同等的法律地位和同等的权利，他们一样为社会的进步和发展做出了贡献，因而应当与异性婚姻家庭一样平等的分享社会资源。且同性婚姻应当与异性婚姻一样，配偶双方在遗产继承、住房津贴、退休和离婚方面，享有与异性配偶平等的权利。

五、 结语
随着社会的发展进步，人权与自由的观念深入人心，同性恋者维护自身权利的也愈加明显和必要。虽然中国社会对同性恋者的排斥和歧视仍然较为严重，现在国情不太适合同性婚姻的立法，但同性恋者的数量已不容忽视，对同性婚姻的保护势在必行。法律对同性婚姻的创设，不仅是对同性恋者的基本人权进行的保护，更是促成法治建设完善的一个过程，意义重大。

【参考文献】
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